【摘要】医疗健康公私合作（public-private-partnership，PPP）项目是PPP模式在大健康领域中的运用，不仅涵盖了传统的医疗PPP项目，还包括了涉及医养、医疗旅游等健康服务的PPP项目。就目前来看，其发展处于起步状态，在具体的实操上无太多借鉴经验，因此，通过从法律规范、政策性文件的适用、立项、合作协议、政府采购、项目实施和监管等方面，并结合财政部于2016年10月印发的《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》以及医疗健康PPP项目的特点对实际操作中需要注意的法律问题逐一讨论，以期为实践提供更多的参考。
The characteristics and practice nots on PPP projects in healthcare industry / DENG Yong// Chinese Hospitals. -2017,21(6):16-20
【Key words】healthcare, PPP, medical project
【Abstract】As the application of PPP in healthcare, it not only covers traditional medical PPP project, also includes the integration of healthcare and elderly care, medical travel and so on. For now, it is just beginning and with less experience for reference. This article aims to discuss the legal issues of practice in order to provide more reference for practice from the aspects of legal adaptation, policy documents application, project approval, cooperation agreement, government procurement, project implementation and supervision. According to government and social capital cooperation project financial management interim measures issued by Ministry of Finance in October 2016, legal problems of PPP implementation in healthcare industry has been discussed to give more reference for practice.
Author's address：School of Humanistic, Beijing University of TCM, No.11, North Ring Road, Chaoyang District, Beijing, 100029, PRC
虽然目前理论和实务界对医疗健康公私合作（public-privatep artnership，PPP）项目还没有明确统一的定义，但整个大健康产业领域的基本范围目前已达成共识，因此本文的医疗健康PPP项目特指在医药大健康领域运用PPP方式建设和运营的项目。从目前实践中的项目来看，主要包括医疗机构项目（公立医院改制、特许经营、政府购买民营医疗服务等）、医疗与养老结合项目（医疗与非医疗健康管理、养老社区）以及医疗旅游项目。其特点表现为以医疗业务为基础，向大健康产业链的下游延伸，通过非医疗手段提高工作健康水平和生活质量。相比较其他领域的PPP项目，医疗健康PPP项目的投资和运营周期长，其运行过程不仅需要遵循一般PPP项目的法规、政策，还需要特别关注国家对医疗健康领域的监管政策变化。
1 法律规范和政策性文件的适用问题
1.1 一般PPP项目需要关注的法律规范和政策性文件
一般PPP项目涉及的法律有《预算法》《政府采购法》《政府采购法实施条例》《企业国有资产法》；涉及的国务院政策性文件有《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》。部委政策性文件有财政部《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》、国家发展改革委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》、财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》、财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》、财政部关于印发《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的通知、财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》、财政部关于印发《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》的通知、财政部关于印发《PPP物有所值评价指引（试行）》的通知、财政部关于印发《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》的通知，此外对《中华人民共和国政府和社会资本合作法》（征求意见稿）的内容也需要予以关注。
1.2 医疗健康领域PPP项目需要特别关注的政策性文件
《医疗机构管理条例》是目前医疗机构设置和管理的基本法，虽然目前中央和各地方的政策变化较快，但基本没有突破《医疗机构管理条例》的原则，因此，在理解国家政策时需要以该条例的规定为基础。此外还有不少的政策性文件需要重点把握，包括《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》《国务院办公厅转发发展改革委卫生部等部门关于进一步鼓励和引导社会资本举办医疗机构意见的通知》《国务院关于促进健康服务业发展的若干意见》《国务院办公厅印发关于促进社会办医加快发展若干政策措施的通知》《国务院关于加快发展养老服务业的若干意见》《关于加快发展社会办医的若干意见》以及《国家卫生计生委关于印发医疗机构设置规划指导原则( 2016 2020年)的通知(2016修订)》等。
对于各地的妇幼保健医院项目（专门的儿童医院项目除外），还需要特别关注国家卫生计生委《关于引发各级妇幼健康保健机构标准化建设与规范化管理的指导意见》和《关于引发各级妇幼健康服务机构业务部门设置指南的通知》等文件对社会资本方的限制。此外，各地方的医疗健康领域PPP项目（尤其是医疗旅游相关的政策还没有全国性的统一文件）还需要结合当地尤其是省一级政府的相关具体规定。
以上法律法规及政策性文件中，《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）从实效性、综合性和可操作性方面而言是目前PPP项目实施过程中最需要重点、深入理解和适用的。虽然该文件从性质上来说只能认定为政策性文件，但其对PPP项目的评估立项、政府采购、政府预算及项目监督等方面做出了迄今为止国家层面最为明确、具体、可操作性的规定。《暂行办法》第二条规定：“本办法适用于中华人民共和国境内能源、交通运输、市政公用、农业、林业、水利、环境保护、保障性安居工程、教育、科技、文化、体育、医疗卫生、养老、旅游等公共服务领域开展的各类PPP项目”，因此，原则上讲，公立医院改制、医养结合和医疗旅游等方面的PPP项目都应适用该规定。
2 项目识别论证
2.1 项目实施方案编制和审核评估
《暂行办法》第四条规定：各级财政部门应当加强与行业主管部门的协同配合，共同做好项目前期的识别论证工作。政府发起PPP项目的，应当由行业主管部门提出项目建议，由县级以上人民政府授权的项目实施机构编制项目实施方案，提请同级财政部门开展物有所值评价和财政承受能力论证。社会资本发起PPP项目的，应当由社会资本向行业主管部门提交项目建议书，经行业主管部门审核同意后，由社会资本方编制项目实施方案，由县级以上人民政府授权的项目实施机构提请同级财政部门开展物有所值评价和财政承受能力论证。
根据上述规定，医疗健康PPP项目的发起人可以是医疗卫生主管部门（即卫生计生委）或社会资本方，但均需要卫生计生委提请当地人民政府批准和同级财政部门的评估（物有所值评价和财政承受能力论证）。惟一的区别是项目的实施方案建议是由社会资本方完成还是人民政府授权的项目实施机构编制。从实践的情况来看，由于医疗健康领域的PPP项目的实施方案比较复杂，且具有较强的专业性，因此通常都是由专门从事医疗健康领域投资经营的社会资本方（或由其委托的第三方咨询机构）完成，这与一般的基础设施建设项目（政府部门拿方案）有所区别。也是因为上述原因，医疗健康PPP的背景和动因往往表现为当地政府或主管部门希望既融资又融技术，以提高当地的医疗服务水平。社会资本方也就理所当然地承担起策划项目实施方案的任务。所以，笔者认为在立项阶段，医疗健康PPP项目的特点首先就表现为社会资本方的主动性，而不是被动等待政府的采购招标公告，甚至有时发现潜在的可操作项目后还需要社会资本方与公立医院、卫生计生委及当地人民政府等多方反复沟通或游说。
此外，在公立医院改扩建或新建、养老社区或医疗旅游项目新建等项目中，社会资本方编制实施方案时需要根据项目的性质区别对待，减少方案审核的重复率。尽管《暂行办法》第七条规定了实施方案未通过审核可以调整后重新提交审核，但这会大大增加社会资本方的时间成本和资金成本。因此实施方案的编制过程中务必与当地政府部门充分沟通，尊重当地的实际情况（尤其是医疗卫生服务和政府财政状况），切勿将其他项目的模式生搬硬套，造成事倍功半的后果。
2.2 项目的确认
《暂行办法》第九条规定：各级财政部门应当建立本地区PPP项目开发目录，将经审核通过物有所值评价和财政承受能力论证的项目纳入PPP项目开发目录管理。这是PPP项目确认最为关键的一环。从以往项目的经验来看，这一规定往往很多情况下被社会资本方所忽视，认为这仅仅是政府部门内部形式化的流程。但笔者需要提醒社会资本方注意的是，拟实施的项目是否纳入PPP项目开发目录直接关系到是否符合国家对PPP项目的认定。实践中大量的“伪PPP”项目表面看起来是政府和社会资本方的合作，但其实不符合PPP的实质认定。最终对社会资本方来说，由于合作项目不符合政府采购和预算的要求导致政府方无法通过预算支出保障项目的财政资金投入，实际合同根本无法履行，甚至社会资本方投资的资金都无法收回，后期即便追究相关政府工作人员的责任，但社会资本方以政府违约为由要求的赔偿却往往遥遥无期（因为项目至始就没有进入财政预算，政府也就无法应对巨额的支出）。简单来讲，“真PPP项目”中，政府方的履约意愿和能力是有保障的，而“伪PPP项目”就像实践中许多社会资本方凭借与政府某领导的私人关系而贸然投资的项目一样，赌博的性质大于投资。
3 项目中的政府采购
3.1 采购方式
《暂行办法》第十一条规定：项目实施机构应当优先采用公开招标、竞争性谈判、竞争性磋商等竞争性方式采购社会资本方，鼓励社会资本积极参与、充分竞争。根据项目需求必须采用单一来源采购方式的，应当严格符合法定条件，并经上级政府采购主管部门批准。从以上规定来看，医疗健康PPP项目中政府行为的性质仍然认定为政府采购，适用《政府采购法》规定的方式，根据不同的情况可采用邀请招标方式采购和公开方式采购。从形式上来看，医疗健康领域PPP项目中政府采购的项目和金额符合公开招标的要求，从实践中的项目来看，大多数项目也基本以公开招标的形式进行。但通过该方式给前期已经与政府部门积极沟通并取得初步合作意向的社会资本方来说，无疑增加了太多的变数。对于这一问题的解决，可以从以下两个方面考虑：一方面是合理合法地规避招标的方式。《政府采购法》第二十九条规定：符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用邀请招标方式采购：具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；第三十条：符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购：技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；从实践中来看，由于医疗健康领域PPP项目的专业性和实施方案的个性化，不排除潜在的可供选择供应商范围极小，或实施方案特别复杂，不能确定具体的金额和要求，此时可以合理地利用《政府采购法》的规定，采用竞争性谈判的方式就对最初的社会资本方更为有利，但此种情形下，依据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十三条规定，需要经设区的市级以上人民政府财政部门批准。另一方面是在招标文件中对投标人资质条件做出具体的规定，由于前期的实施方案由最初洽谈的社会资本方编制，从资格条件的角度当然就对其更为有利，必要时根据项目具体的实施方案，可以设计一些“量身定做”的条款更好地保证最后的中标结果符合预期，但需要注意的是，这些“量身定做”的资格条件只是为了保障后期项目的实施效果，而不能沦为招标项目“内定中标人”的工具，否则会潜藏巨大的法律风险，例如招投标无效及追究相关责任人的法律责任。
3.2 关于对投标人范围限制的问题
《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十八条规定：单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。除单一来源采购项目外，为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商，不得再参加该采购项目的其他采购活动。
上文提到，在PPP的立项阶段，政府可能委托第三方机构对项目进行评估，如《暂行规定》第六条规定：项目实施机构可依法通过政府采购方式委托专家或第三方专业机构，编制项目物有所值评价报告。此种情形下如果某社会资本方或其控制的实体（如医院管理公司、医疗投资机构、咨询公司）参与了项目评估阶段的政府采购，则根据上述规定该社会资本就不能参与项目实施的政府采购，实践中可能出现社会资本方急于使项目方案通过审核而积极参与评估，因此上述规定请社会资本方务必引起重视。如果拟参与项目实施，就不能参与项目评估阶段的工作，切勿“因小失大”。
4 项目的实施
4.1 医疗健康PPP项目中国有资产产权的特殊处理
《暂行办法》第三十条规定：存量PPP项目中涉及存量国有资产、股权转让的，应由项目实施机构会同行业主管部门和财政部门按照国有资产管理相关办法，依法进行资产评估，防止国有资产流失。
在公立医院改制项目中，目前已经有较多采用股份制改造的案例，虽然这一模式的合法性和政策性问题存在值得商榷之处，但就实际操作层面而言，只要在取得投资回报的环节公开、透明，基本可以控制相应的法律风险。
就项目实施而言，最大的法律风险可能来自国有资产的评估。这主要表现为两个方面：一是没有按规定的程序评估，例如评估机构不合格、没有取得国有资产管理部门的审批、评估方法不合规定等；二是评估的价值不合理，资产评估本来就具有重大的不确定性，更何况公立医院财务按照非企业会计处理，其资产计价、折旧分摊等与企业会计有较大区别，而最终的资产需要注入项目公司（在医疗项目中表现为医院管理股份有限公司），按企业会计计量，这就给评估的准确性又增添了一道难题。
基于以上分析，笔者认为，在医疗健康领域可能涉及国有资产尤其是公立医院资产产权变更的，在项目实施方案编制阶段就应充分考虑风险收益，如果可以采用不改变产权的模式，就尽可能予以避免，如果取得对产权的控制对社会资本方非常关键，就必须在项目编制和合同签订环节充分考虑，并在实施阶段严格控制，同时对政策的不确定性要有替代机制或兜底措施，一旦未来政策出现不利的变动，至少可以取得部分甚至是足额的补偿。
4.2 项目实施阶段的融资问题
在PPP项目中，通常对社会资本方的资金实力都有一定的要求，项目正式实施之前社会资本方也一般会以一定金额的自有资金和自筹资金担保项目的正式启动。但由于实际运行中PPP项目尤其是医疗健康PPP项目周期长、成本高以及利润率相对较低等特点，项目实施阶段的再融资通常再所难免。对于具体项目中的社会资本方尤其是项目公司，其融资方式要么由当地政府担保向银行借款（违反我国担保法律且实践中已被多次叫停），要么以项目所涉资产进行担保融资。这次的《暂行办法》虽然没有对融资的具体方式、政府税收优惠以及金融机构参与等内容作出具体规定，但第三十二条“项目实施机构与项目应当根据法律法规和PPP项目合同约定确定项目公司资产权属。对于归属项目公司的资产及权益的所有权和收益权，经行业主管部门和财政部门同意，可以依法设置抵押、质押等担保权益，或进行结构化融资，但应及时在财政部PPP综合信息平台上公示。项目建设完成进入稳定运营期后，社会资本方可以通过结构性融资实现部分或全部退出，但影响公共安全及公共服务持续稳定提供的除外。”此规定为项目的再融资提供了更为明确的政策和法律依据，无疑是一大亮点。
就上述规定来看，项目的再融资主要包括担保融资和收益权的资产证券化（结构化融资），但前提是经行业主管部门和财政部门同意。由于医疗健康领域PPP项目的公益属性，资产担保融资在很多情况下受到限制，但同时由于项目在较长的期间内都能保持较为稳定的现金流入（医疗健康服务收费的稳定性所决定），因此以未来的收益权进行资产证券化是一个可以重点考虑的方向。以往的实践中也有以高速公路收费权为基础资产进行证券化的实例，但医疗健康领域还没有具体的案例可供分析。
对于担保融资而言，项目公司或社会资本方只需要按图索骥，依据担保物权的设立、登记程序（而且多数是银行的主导下完成）进行，关键的注意事项就是取得相关部门批准并做好项目的信息公开。对于收益权的资产证券化项目，由于医疗健康PPP项目的特殊性，需要特别注意以下两个方面的问题：一是医疗健康服务项目的收费是否直接归属项目公司或社会资本方，这直接决定了该收费权是否可以作为基础资产；二是如果项目采用政府购买服务或财政补贴的方式，该应收款项的债务人因为直接或间接与政府相关，根据《资产证券化业务基础资产负面清单指引》的规定，除非是财政部或发改委公示的PPP项目（2016年5月13日，证监会发布《资产证券化监管问答(一)》，PPP 项目需纳入财政部 PPP 示范项目名单、发改委 PPP 推介项目库或财政部 PPP 项目库），否则该应收款不能作为基础资产。这就提醒社会资本方一定要对项目的入库情况重点关注，这不仅关系到项目的融资，也是未来政府预算内支出和履行义务的重要保障。
4.3 财政预算与支出
《暂行办法》第四章专门规定了项目财政预算管理，这不仅是政府部门应该履行的职责，也是PPP项目中政府作为一方当事人履行义务的重要内容。对于社会资本方而言，要积极关注政府财政预决算的人大审批、政府信息公示等内容，尤其是中长期的医疗健康PPP项目政府支出是否纳入中长期预算，防止因政府换届或领导变更使自己处于被动地位。
5 项目的监督管理
5.1 明确禁止的行为
《暂行办法》第35条规定了PPP项目中的禁止行为，归纳起来主要包括以下4个方面：（1）严禁政府以PPP项目名义举借债务，即以公私合营的名义向私人借债；（2）项目实施不得采用建设-移交方式（这事实上是普通的政府采购）；（3）不得将当期政府购买服务支出代替PPP项目中长期的支付责任（严格预算管理，防止规避PPP项目评估）；（4）政府与社会资本合资设立项目公司的，不得在股东协议中约定由政府股东或政府指定的其他机构对社会资本方股东的股权进行回购安排[1]（这是变相的举债，社会资本方不承担风险，不符合PPP项目的风险分配）。以上几个方面是社会资本方在项目实施方案编制和实施过程中需要规避的政策红线。
5.2 项目全生命周期成本监测
《暂行办法》第二十四条规定：行业主管部门应当会同各级财政部门做好项目全生命周期成本监测工作。每年一季度前，项目公司（或社会资本方）应向行业主管部门和财政部门报送上一年度经第三方审计的财务报告及项目建设运营成本说明材料。项目成本信息要通过PPP综合信息平台对外公示，接受社会监督。
医疗健康PPP项目中的社会资本方或项目公司需要考虑的是政府方对项目成本的监测和控制是否会影响其投资回报甚至项目的正常运行。由于医疗健康项目中的服务定价多涉及国家指导价或统一定价、集中采购等因素，而且项目运行中最大的成本即人力成本，如果项目生命周期内政府对医疗健康服务的定价政策有变化或人力成本上升，都会对项目运行成本产生重大影响。因此项目实施方案中需要对成本核算和变动制度做出合理的安排。如果因为成本的增加导致政府财政预算支出出现障碍，则会对项目造成严重不良影响。
此外，每年一季度前项目公司（或社会资本方）应向行业主管部门和财政部门报送上一年度经第三方审计的财务报告及项目建设运营成本说明材料，这一规定表明PPP项目的运行基本参照上市公司或其他公众公司的财务信息披露要求。这一方面不再采取以往政府建设-转让( b u i l d transfer，BT)项目由政府内部审计的做法，为社会资本方取得投资回报减少了障碍，另一方面也对社会资本方的财务管理能力提出了更高的要求。
5.3 PPP项目绩效评价制度
5.3.1 项目运行目标的纠偏。《暂行办法》第二十五条规定：各级财政部门应当会同行业主管部门开展PPP项目绩效运行监控，对绩效目标运行情况进行跟踪管理和定期检查，确保阶段性目标与资金支付相匹配，开展中期绩效评估，最终促进实现项目绩效目标。监控中发现绩效运行与原定绩效目标偏离时，应及时采取措施予以纠正。
医疗健康PPP项目通常以公益性和社会效益为主，以经济效益为辅。尤其是公立医院提供基础公共医疗服务的数量和质量是评价项目运行目标的核心指标。实践中政府方也会采取多种监督手段如定期检查、群众投诉以及评估财务或非财务指标的增长情况等。如果项目公司片面追求经济效益尤其是为了追求营业收入而放松对医疗服务质量的控制，一方面可能存在医疗服务纠纷的风险，另一方面也可能导致项目评价不合格。因此社会资本方一定要平衡好经济效益与社会效益的关系。
5.3.2 按业绩付费。《暂行办法》第二十八条规定：各级财政部门应依据绩效评价结果合理安排财政预算资金。对于绩效评价达标的项目，财政部门应当按照合同约定，向项目公司或社会资本方及时足额安排相关支出。对于绩效评价不达标的项目，财政部门应当按照合同约定扣减相应费用或补贴支出。
这一规定表明，如果社会资本方在项目中的业绩不达标（通常是事先与政府方在合同中明确约定的），不仅可能拿不到“奖金”，还可能连基本的投资回报都不能获取。这也符合《PPP指南》中项目运行的业绩风险或经营风险由社会资本方承担的原则。当然，笔者认为，只要在合同中对不可抗力或政府单方行为造成的业绩不达标进行除外规定，社会资本方的风险收益在总体上来说还是均衡的。只是提醒社会资本方注意，在项目方案编制和投标阶段一定不能为了促成项目实施而做出不切实际的承诺，尤其是一些非财务指标方面的不可控的目标，例如“改制后的医院5年通过三甲医院评级”，因为达成这一目标的因素十分复杂，不仅需要项目方的积极努力、当地政府的积极支持和与上级相关部门的协调，还涉及国家医疗机构规划设置等。如果涉及类似的公立医院改制项目中政府方确有此方面的要求，也应采取变通，例如表述为：“在硬件设施和人员配备方面达到国家对三级甲等医院的要求”。
5.4 项目的政府信息公开
《暂行规定》对PPP项目信息行政公开的范围做出了比较详细的规定。从社会资本方的角度，一方面要积极配合政府方披露相关信息，另一方面也要密切关注项目相关的行政公开。因为项目是否按规定做好政府信息公开关系到该项目后期的预算支出的审批和项目评优，如果项目被财政部评为示范项目，可能额外获得政府奖金或其他优惠政策。
6 结语
医疗健康PPP项目在实践中的表现纷繁复杂，但如果按照本文的思路对其特点和注意事项进行庖丁解牛似的剖析，则不难发现各个环节的法律风险并找到应对之策。关键在于把握这种一般到个别、整体到局部再到整体的分析思路，希望本文能给社会资本参与医疗健康PPP项目提供启发并有效降低法律风险，并促进我国医疗健康产业的进一步发展。
参考文献
[1] 姜子.中央发重磅文件（附解读）为PPP项目保障：严禁地方政府违约毁约！[EB/OL]. (2016-12-19) [2017-03-02].http://www.chinappp.cn/Lore Share / LoreNewsDetail?id=4288.
通信作者
邓勇：北京中医药大学人文学院法律系讲师，法学博士
E-mail：[email protected]
[收稿日期 2017-03-15](责任编辑 张晓辉)