“超长待机”三十载：别了，安东尼·肯尼迪
安东尼·肯尼迪2018年6月，美国联邦最高法院（以下简称最高法院）刮起了一场六月风暴：从月初判定集体参与劳动仲裁违宪到月末支持总统“禁穆令”裁决，一时之间，各种讨论都将焦点对准了最高法院。就在这风口浪尖之上，安东尼·肯尼迪大法官于美国东部时间2018年6月27日突然公布了自己即将退休的消息，震惊四座。美国人有时会将最高法院的九位大法官比作“半神”或者干脆说他们是守护美国宪法的奥林匹斯之神，而在一个高度政治化的法院中面对自由/保守各4票时投出关键一票的大法官则被看作“众神之神”。常常扮演“摇摆票”角色的肯尼迪就是这位“众神之神”，尽管他自己不喜欢这种称谓。
肯尼迪做出过许多对美国人民的生活产生根本影响的判决，而他恰恰又是在特朗普总统领导的政府面临国会中期选举之前宣布退休的，这无疑会对美国政治时局产生爆炸性影响。肯尼迪“退休”背后的意义耐人寻味———为何说我们是在告别一位“众神之神”？如何理解这一场告别的特殊意义和影响？怎样想象一个没有了肯尼迪的最高法院？
昨日之日：肯尼迪的“司法遗产”
临别回首，有人欢喜有人愁，《卫报》以《民主岌岌可危：安东尼·肯尼迪的离开引发政治地震》为题进行报道，足见其影响力之大。而作为“摇摆票”，肯尼迪的确留下了一笔丰厚的司法遗产。虽然“摇摆”本身往往让人们对肯尼迪的投票充满期待，仿佛触及美国人民最根本利益的决定都在这位法官的“一念之间”，但实际上，在具体的文化、社会及政治议题中，结合具体的判决，肯尼迪的意见多少有迹可循。
站在自由派一边，肯尼迪支持了最高法院一系列涉及同性恋权利、堕胎权的判决和意见。关于同性权利，他撰写了最高法院1996年以后所有与同性权利相关的法庭意见，其中就包括2015年判定同性婚姻为宪法权利的案件，并且即便是在最近开庭期内涉及性取向平等与宗教自由的“蛋糕案”中，肯尼迪大法官作出的法庭意见也对同性权利表达了最大限度的尊重，这也为可能的保守派新法官树立了榜样。堕胎权问题可能是在肯尼迪退休事件中立即触动自由派敏感神经之处。今年刚好是著名的罗伊案（Roev.Wade）宣判45周年，他们十分担心全新的法院在将来会彻底推翻罗伊案的判决。当时，肯尼迪本人曾以“摇摆票”姿态支持了妇女的堕胎权。
站在保守派一边，肯尼迪则成了一位“造王者”。他在2000年亲手将小布什送上总统宝座后，由乔治·布什案引发的关于最高法院在民主政治生活中的定位与功能的争议不断。此外，在持枪权、竞选献金规制等问题上，肯尼迪也显示了保守派大法官的本色，尤其是在涉及竞选献金限制的联合公民诉联邦选举委员会（CitizensUnitedv.FederalElectionCommission）案中，肯尼迪根据美国宪法第一修正案中的言论自由原则，判定包括公司捐献在内的独立政治献金属于政治性言论，受到宪法保护，一时也引发了广泛的、关于美国“钱主政治”问题的讨论和批判。而到了最近的开庭期中，在选区划分、选民名单清理有关问题上，肯尼迪同样选择站在了保守派大法官阵营里。
额外值得一提的是，自特朗普总统上台以来，“遗产”一词在政治话语中似乎成了亟待破除的偶像，而破坏遗产则似乎成了确认遗产存在唯一的意义。不知肯尼迪留下的这笔司法遗产会不会是个例外？总而言之，自君别后，一切过往都已盖棺定论，一切未来都成了待解之谜。
今日之日：最近开庭期与“退休事件”
毫无疑问，过去30年，肯尼迪大法官在美国联邦最高法院中扮演了不可替代的角色。面对自由与平等、国家与社会、法理与人情，他就是一位出色的平衡大师。然而，就他在最近一个开庭期中的判决和“退休事件”来看，肯尼迪大法官的告别演出似乎已经剥离了些许平衡神话的色彩，同时也为美国政治带来了新的旋涡。
关于大法官的“技术统计”可能会说明一些问题。在最近的开庭期内，肯尼迪大法官的意见更倾向于站在首席大法官罗伯茨或新晋保守派大法官戈萨奇一边。综合考虑完全同意、部分同意以及只同意判决结果的判决情况，罗伯茨与肯尼迪的投票关联度高达90%；肯尼迪与戈萨奇的关联度位列第二，为85%；关联度均明显高于自由派大法官。
综观肯尼迪自获得任命以来加入多数意见的情况统计，我们还会发现一个更为奇异的现象：尽管被视为“摇摆票”，肯尼迪在多数意见中往往会“毫无意外”地站在保守派大法官一边，在特定开庭期内“压倒性”支持自由派的情况非常罕见。而自2017-2018审判期以来，肯尼迪的意见又发生了急速反转，且其保守程度在30年的最高法院审判生涯中也是非常高的。
对于特朗普来说，肯尼迪的退休是一个绝佳的政治机会。根据美国宪法，最高法院的大法官由总统提名，大法官没有法定退休要求，在行为良好的情况下终身任职。因为本身可以“超长待机”，最高法院的政治影响力往往要超越于常规民选轮替的总统和国会。肯尼迪的退休使特朗普获得了总统上任以来第二次任命大法官的机会———一位总统在任内连续两年有机会任命最高法院大法官的情况实属罕见。从当前愈发胶着的中期选战情况来看，能由本党总统任命一位新的最高法院大法官，无疑会提振共和党的士气，也会让选民们看到共和党政府的作为。这无疑有助于增加他们的信心。
此后不久，特朗普便提出了自己对新人的期待：一是伟大，要有足够的智慧胜任工作；二是长寿，他希望新法官能为美国健康工作40～45年。这第二点当然是总统本人的美好祝愿。现实是，自美国建国以来，还没有哪位大法官能做到在最高法院持续工作40年以上。
围绕任命大法官的真正战役发生在国会的参议院中，根据美国宪法以及任命戈萨奇后新修订的批准投票规则，只需参议院议员的简单多数便可以敲定新任人选。与此同时，参议院少数党无法使用阻挠议事程序将提名过程延期。这样一来，新规则对参议院多数党非常有利。
在新规则下，也在中期选举的大背景下，两党的目标非常明确：共和党方面需要“速胜”，肯尼迪正式退休的7月31日距离中期选举仅有大约3个月时间，他们必须在这段时间内完成整个提名及确认程序，送一位保守派大法官上垒。民主党方面比较被动，需要采取变相“费力把事拖”的战术。对此，参议院少数党领袖舒默已经发表声明，要求考虑斯卡利亚大法官出缺时的情形，将任命大法官事宜延期至中期选举之后。届时，如果民主党在参议院获得优势，则可以“代表选民”拥有一定的话语权。
不管怎样，当前的实际情况仍然对共和党相当有利，毕竟在党团内部，只要能争取保住不失票就能成事。共和党人要想保持团结一致，最大的障碍在缅因州参议员苏珊·柯林斯和阿拉斯加参议员莉莎·穆尔科斯基。此前，两人曾公开与特朗普总统唱反调。共和党人要赢，就得保证她们站在政党正统阵线一边。而对于民主党人来说，最大的障碍还是中期选举本身。此次有10名民主党人要在特朗普2016年赢下的州谋求连任，其中五人压力更大，需要在特朗普拥有两倍选票的州中参选。
明日之日：没有了肯尼迪的最高法院
设想，一个没有了肯尼迪的最高法院会是什么样？可以确定的一点是，只要共和党总统及参议院控制住新法官的任命环节，肯尼迪之后的联邦最高法院一定会更加保守；而如果像特朗普期待的那样，被提名者年轻力壮而又坚定地秉持保守的司法哲学，那么，这个“保守”的期限可能会很漫长，漫长到像肯尼迪的任期一样，足以影响一代甚至是两代人。
同样可以确定的一点是，为了维持法院在司法哲学和政治权力结构中的平衡，未来的最高法院需要新的“摇摆票”。人们的所有担忧及争论都集中于未来法院的保守程度问题上———虽然看上去大局已定，但细究之下仍存在诸多变数，可以大胆畅想一番。
目前阶段，最大的变数仍来自于总统提名与参议院批准环节。特朗普总统几乎是立即推出了一个包含法官、退休法官和一名国会成员在内的25人备选名单。该名单是特朗普在竞选总统期间提出的“20人备选名单”的2.0版本。让人不禁担忧的是，此次特朗普会不会依然故我，提名一位来自极右翼的“戈萨奇大法官2.0”？另外，中期改选在即，两党在提名战中分秒必争。目前，尽管主动权尚掌握在多数党手里，参议院民主党已无法启动阻挠议事程序延迟总统和共和党的提名进程，民主党仍可以变相“费力把事拖”，在批准程序的各个环节设置关卡，尽量阻止过于强硬的保守派法官得到提名。
遥想1988年肯尼迪在参议院以97∶0的结果接替大法官小刘易斯·鲍威尔获得任命时的情形，肯尼迪本人便是在保守派运动领导者罗伯特·波克和华盛顿特区巡回法院法官道格拉斯·金斯伯格先后提名失败的情况下被推出来的候选人———前者作为理查德·尼克松的副检察长过于介入当时对“水门丑闻”的联邦调查，为民主党把持的参议院不喜；后者则被爆出在哈佛法学院任教时经常食用大麻，令主张禁毒的政府无比尴尬。这的确是考验美国总统与参议院议员政治智慧的时刻。
还有一种已有些苗头的可能性，即最高法院的大法官们自身司法哲学发生微调，在法院现有成员中生成新的“众神之神”，而潜在的候选人正是首席大法官小约翰·罗伯茨。自上任以来，这位首席大法官便一直小心翼翼地“打着太极”，努力地活在有肯尼迪、金斯伯格等司法明星闪耀的众神殿中，维持着最高法院稳重中庸的形象。目前看来，肯尼迪一离开，罗伯茨几乎自动成为最高法院的新“中间派”；而如何发挥“中间派”的决定作用，就要考验罗伯茨对自己司法哲学的认识了。
总之，对于最高法院自身来说，既面临变数，更需要变化，个别法官适度调整自己的司法哲学可能不是什么坏事。他们大可学学自己的杰出前辈约瑟夫·斯托里大法官，既成就了自己，也成就了最高法院。对于肯尼迪来说，在最高法院“超长待机”三十载之后，在“陪安东尼度过漫长岁月”之后，终于得以在萨克拉门托小镇享受高贵的闲暇。
（来源于微信公众号“雅理读书”）
安东尼·肯尼迪（右）与特朗普在演讲台上