导管公司在跨国并购中的应用及其税法规制
柏高原京都（天津）律师事务所副主任、律师
随着相关税收法律制度的完善，跨国投资和并购活动中此种架构的搭建应非常谨慎。
在跨国并购中，利用不同国家和地区法律规定的差异来规避或减少税收、转移或累积利润等为目的而设立的公司被称为“导管公司”。这类公司仅在所在国家或地区登记注册，以满足法律所要求的组织形式，而不从事制造、经销、管理等实质性经营活动。
2009年，高盛通过减持某香港公司的股权来间接减持双汇股权。此举引发了争议，当地税务机关有意让高盛补交企业所得税，而后者则认为该要求没有法律依据。尽管此案尚无最终定论，但此前已有多宗利用这种架构间接转让境内公司股权的行为被征税。因此，随着相关税收法律制度的完善，跨国投资和并购活动中此种架构的搭建应非常谨慎。
一、导管公司的设立目的
第一，规避我国关于外资企业股权转让的审批要求。
根据我国当前外商投资法律制度，外资企业的股东变更的，需要商务部门审批，部分项目还需要经过相应的发展和改革部门的审批。如果跨国公司在华投资采取导管公司方式，则可以通过转让导管公司股权的方式实现外资企业股东的间接变更。导管公司往往设立于离岸地，使其可以起到规避我国行政机关审批的作用。
第二，利用导管公司进行跨国杠杆并购，降低融资成本。
跨国并购尤其是跨国杠杆并购中，收购公司使用大量现金为收购对价，经常需要跨国融资。外国收购公司为了获得目标公司与第三国之间税收协定规定的跨国利息所得优惠税收待遇，可能通过在第三国设立导管公司性质的金融子公司，然后收购公司利用这家导管公司向收购主体提供贷款支持，贷款利息可以享受优惠税收待遇。
第三，利用导管公司规避企业所得税。
如跨国公司直接转让被投资公司的股权，根据我国《企业所得税法》及其实施条例的规定，应在被投资企业所在地缴纳企业所得税，而通过间接转让导管公司的股权，跨国公司通常可避免因直接转让被投资公司股权取得转让所得而在被投资公司所在国或地区被征收的税项。
二、导管公司的税法规制
以往，通过导管公司进行股权转让被认为不存在税务风险，但随着我国有关跨国并购税制的完善，此种境外投资控股的架构及其法律架构调整面临着新的挑战。以2008年实施的新《企业所得税法》为基础，我国已逐步形成一套初步体系化的跨国并购税制，它们从几方面对导管公司的应用进行了规制。
第一，企业所得税制下的一般反避税规定。新《企业所得税法》引入了一般反避税规定这一新概念，依该法第47条规定，任何不具有合理商业目的的安排而使纳税人的应纳税收入或者所得减少，税务机关有权按照适当方法对该安排作出税务上的调整。对于“不具有合理商业目的”，《企业所得税法实施条例》第120条进一步明确为“以减少、免除、或者推迟缴纳税款为主要目的的安排”。国家税务总局颁布的《特别纳税调整实施办法（试行）》对《企业所得税法》确立的一般反避税制度进行了细化和明确。根据一般反避税制度，导管公司很可能因为涉及到滥用公司组织形式和利用避税港避税而遭到税务机关启动反避税调查。在导管公司引发的几起涉税案件中，一般反避税调查都得到了国家税务总局的支持，并且最终都由我国税务机关行使了税收征管权。由此可见，我国税务机关对于导管公司的管制将愈发严格。
第二，实质课税原则，即“实质重于形式”原则。这一原则是指在判断某个具体人或企业的经济行为是否满足课税要件，是否应承担纳税义务时，不能受其外在形式的蒙蔽，而要深入探求其实质，如果实质条件满足了课税要件，就应按其实质条件的内容确认纳税义务。尽管在相关税收基本法律中没有明文规定“实质课税原则”，但税务机关已经肯定并已实际运用该规则，且在税务总局的个别规章和政策中有所体现。
导管公司在跨国并购中的利用极易被认定为缺乏商业实质，原因在于：一，多数导管公司注册于离岸地，而且注册资本很低；二，导管公司的董事往往由实际控制人代表出任，往往不是该离岸地的居民；三，导管公司通常没有任何实际业务，只是一个名义上的持股公司。因此，导管公司往往被认为没有经济实质，从而被税务机关在税收上否定其存在。
第三，合理商业目的考量。“正当商业目的要求”已成为当今世界各国税法在企业并购问题上普遍采取的基本立场。根据此原则，企业并购应有正当的商业目的，如果企业不是以商业目的而是以避税为目的进行合并，妄图通过合并亏损企业来抵充税基或骗取税收优惠，这种行为即违背正当商业目的原则。虽不宜直接否定其合并行为的合法性，但其规避税收的目的在法律上应予以否定。
在当前的基本法律和部门规章中，均未明确何为“合理的商业目的”，从而在征管实践中往往只能结合会计、税务等专业知识和社会常识，以及会计、税务人员的职业判断能力来判断商业目的是否合理。
第四，“受益所有人”的认定。导管公司通常设立在具有税收优惠的离岸地，此类离岸地往往拥有广泛的税收协定网络，使得导管公司对于股息、红利以及利息收入等可以享受税收优惠。但由于导管公司通常不具有经济实质，因此我国税务机关通常认为导管公司并不属于税收协定中的“受益所有人”，这使得导管公司无法享受税收协定的优惠。
三、对策建议
第一，跨国并购中离岸公司应符合所在国有关税收居民的规定。税收居民的界定应遵从缔约国法律，而各国对税收居民的界定属于各国主权。各国对法人的税收居民身份判定标准通常有以下几类：注册地标准、管理和控制地标准、总机构所在地标准和选举权控制标准。
第二，导管公司应具有一定的经济实质。导管公司往往因为没有商业活动而被从税收角度否认其存在，因此这类公司应维持一定的商业活动，承担一定的管理职能或一定的商业风险，而不仅是一个管道角色。导管公司提供的商业活动可包括投资服务、区域总部等。
第三，跨国并购相关方应与税务机关保持良好的沟通。我国税收法律中对于“合理商业目的”并没有细化的规定或解释，其认定往往依赖于具体执行人员的判断。此外，根据有关税务总局颁布的部门规章，如《国家税务总局关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》，其要求纳税人申请享受税收协定优惠待遇时，应提供能证明其具有“受益所有人”身份的相关资料。因此，保持与税务机关良好的沟通有助于跨国并购架构得到税务机关的认可，并能够享受相关的税收优惠。