一方面,为确保私募基金持续健康发展,有必要构建适度而有效的监管体制。
传统监管理论认为,包括私募基金在内的私募市场的投资者均具有风险识别能力,投资者自己会慎重决策,所以无需通过立法和政府监管来予以保护。然而,随着监管实践的发展人们逐渐认识到,只要存在信息不对称,就有可能存在代理人或者受托人利用这种不对称来侵害委托人权益的问题。私募基金市场中也存在着信息不对称。因此,有必要通过适度监管,来处理好“投资者自慎”与“防范利用信息不对称侵害投资者权益”间的关系,切实保护投资者权益。
传统监管理论认为,包括私募基金在内的各类私募投资者均具有风险承受能力,即使出现投资亏损,投资者也可自行承担风险。因此不存在诉诸立法和政府监管来保护公众投资者权益的问题。然而,随着私募基金的发展人们发现,对冲基金、并购基金等私募基金往往直接或间接通过杠杆融资来提升财务回报。如果杠杆运用过度或者失利,就有可能酿成局部性乃至系统性金融风险,导致风险外溢。因此,有必要确立事后监测制度,以处理好“风险自担”与“防范风险外溢”之间的关系,有效防范风险大规模外溢。
可见,构建适度而有效的监管体制,既是在“投资者自慎”原则前提下,防范私募基金管理人利用信息不对称侵害投资者权益的必然要求,也是在“风险自担”原则的前提下,防范私募基金风险外溢的必然要求。
另一方面,由于私募基金的投资者具有较高风险识别能力和承受能力,因此,只宜构建适度而有效的监管体制,而不宜实行严格监管。
二、构建私募基金适度而有效监管体制需处理好六方面关系
1.共性监管与差异化监管的关系。各类私募基金的本质特点都是集合性的委托投资关系,都有可能存在受托人利用信息不对称侵害投资者权益的问题。因此,对各类私募基金进行共性监管是有其基础的。但不同类型私募基金的风险属性又存在显著的差异性:创业投资基金主要存在可能通过非法集资和利益输送侵害投资者权益的问题;并购基金还存在使用杠杆过度或者失利引发风险外溢的问题;对冲基金则同时存在使用杠杆过度或失利引发风险外溢,以及操纵二级市场引发风险外溢的问题。因此,需要在共性监管基础上,通过差异化监管来把握好不同的“度”。
2. 原则监管与规则监管的关系。规则监管是指监管机构通过具体的规则,强行要求监管对象能做什么、不能做什么,以保障业务规范开展。规则监管的最大优点是操作性强,监管机构的裁量空间很小,有助于确保规则在反复适用过程中的公平性和一贯性。但是,规则监管的最大不足是缺乏灵活性。与规则监管不同,原则监管是基于监管的最终目的而设定一些基本的原则,指导监管对象加以遵循,因此能够实行灵活而有弹性的监管。但是,原则监管也存在难以操作和裁量空间较大等不足。私募基金重在内部自治,因此,可以而且有必要率先实行原则监管,通过灵活而有弹性的监管,维护市场主体的创新活力,同时培养其自我约束意识。例如,要求私募基金实行审慎管理、专业化管理,就适合采取原则监管。但由于原则监管在实施过程中较难操作且不具有强制性,因此,在要求私募基金面向合格投资者募集资金、防范非法集资等环节,就必须借助强制性的规则监管,把握住基本的行为底线。
3. 跨区域金融统一监管与减政放权的关系。基于金融市场的特点,我国已形成金融监管的基本原则:对资金来源和资金运用限于县域内的区域性金融机构,部分监管权可下放地方,而其他金融机构则由中央部门统一监管。由于私募基金具有跨区域募资和跨区域运营的特点,《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》明确规定:“各类私募投资基金由中国证监会负责监管。”去年6月、今年2月,中央编办先后两次发文并抄送地方政府,明确私募股权基金和创业投资基金由中国证监会统一监管。为妥善处理跨区域金融统一监管与减政放权间的关系,证监会正在遵照中央编办分工,积极构建私募基金统一监管体制;同时,经中央编办同意,将具体的登记备案职责授权给基金业协会。
4.自律管理与行政监管的关系。证监会将私募基金登记备案职责授权给基金业协会以后,自然派生出了新问题,即如何处理好基金业协会的行业自律管理与证监会行政监管的关系,以避免基金业协会滥用政府机关授予的行政管理权。应该说将登记备案职责授权给自律组织,有利于避免市场机构同时在证监会进行登记备案和在协会进行会员登记的双重成本,也有利于构建体现“重在自律,适度监管”原则的监管体制。但为妥善处理好自律管理与行政监管的关系,私募基金管理办法和条例应当清晰界定基金业协会自律管理职责和证监会行政监管职责的边界。在此基础上,证监会再加强对协会的指导和约束,防范登记备案职责被滥用。按照目前的设计,登记备案职责虽然授权给了基金业协会,但基于基金业协会登记备案信息的事后检查和执法权仍留在证监会。这种制度设计应该能有效约束基金业协会履行登记备案职责和行业自律职责。
5. 功能监管与机构监管的关系。随着金融创新的不断深化,金融机构开展混业经营已成事实。当金融创新涉及其他监管部门监管的业务时,仍固守传统的分业监管将较难实现有效监管。因此,需要借鉴国际通行经验,实现机构归口监管部门的“机构监管”和业务归口监管部门的“功能监管”的结合。为实现对各类私募基金适度而有效的监管,证监会将依据《证券投资基金法》和中央编办分工,对各类金融机构所开展的私募基金业务进行统一的功能监管。在此过程中,将妥善处理好功能监管与原监管部门机构监管间的关系。
6. 一般监管规则与特别监管规则的关系。近年来,为促进其监管的金融机构规范开展私募基金业务,有关金融监管部门出台了不少监管规则。从继续为原监管部门开展机构监管提供法律保障考虑,这些监管规则仍有必要在一定程度上发挥应有的法律效力。因此,还需处理好“一般监管规则”与“特别监管规则”之间的关系。目前正在制定中的私募基金管理办法和条例作为“一般监管规则”,主要是从私募基金募集设立、登记备案和投资运作等共性方面订立一般性监管规则。各相关部门仍可通过修订已有规则或废止已有规则、制订新规则等途径,从内部治理、风险控制和财务管理等方面订立特别监管规则。对于市场独立机构开展私募基金业务,私募基金管理办法和条例均不设前置审批或者核准程序,但对其他相关金融机构通过子公司或者事业部门开展私募基金业务的,从防范私募基金业务给母公司带来经营风险的角度考虑,相关金融监管部门还可酌设前置性核准程序。(本文根据作者在“上证2014中国股权投资论坛”的讲话录音整理)