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摘要：本文结合笔者多年从事社会保险及反欺诈工作经历，以近期广州市一宗社会保险案例为引，针对全国人大常委会关于“欺诈骗取社保待遇以诈骗罪论处”刑法解释出台一年来，就基本养老保险领域的犯罪行为特征及危害、打击犯罪的现行做法及执行困境等问题进行了深入的挖掘和剖析，并重点就刑事司法打击欺诈骗取基本养老保险待遇犯罪过程中出现的“定罪难、执行难”等问题进行了深刻的研究和探讨。希望本文能带给打击欺诈骗取养老保险待遇犯罪立法和执法机关的同志们一点思考。

　　关键词：欺诈骗取 养老保险待遇 入刑定罪及执行探讨

据《信息时报》2015年5月7日报道，2013年至2014年期间，广州市某贸易有限公司老板罗某某向地税机关工作人员陈某某行贿280万（注：广州市社保费实行地税机关全责征收），为近300人违法办理社保补缴并从中牟利，一审法院以行贿罪判处罗某某有期徒刑4年。陈某某另案处理，以受贿罪和滥用职权罪被一审法院判处有期徒刑8年6个月，并没收非法所得。虽然该案流失的养老保险基金已追回，但造成的社会不良影响却一时难以消除。

近年来，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老保险待遇的行为呈高发态势，由于过去我国在养老保险制度设计与配套法律保障之间存在缝隙，导致在打击欺诈骗取养老保险待遇领域时常“有法难依”。2014年4月，全国人大常委会发布“欺诈骗取社保待遇以诈骗罪论处”刑法解释（以下简称刑法解释），至此，打击欺诈骗保有了明确的法律条款。一年来，高高举起的“尚方宝剑”对于震慑欺诈骗取养老保险待遇犯罪已初见成效，相关案件已大大减少，尤其对经办机构内部人员作案的打击效果更加明显，但在打击非法组织和个人以及涉案“参保人”的过程中却还是存在“轻轻放下”的尴尬局面，如本文开头案件。对罗某某仅以“行贿罪”论处，而涉案“参保人”无一受到刑事处罚，与“刑法解释”规定的以诈骗罪论处出现了较大差异。所以该案组织者罗某某及涉案“参保人”究竟该以何种罪名定罪的确存在较大讨论的余地。本文结合笔者多年工作经历，主要就“刑法解释”出台后在打击欺诈骗取养老保险待遇犯罪过程中存在的上述问题展开讨论。

一、养老保险及其待遇的特性

养老保险是国家根据法律法规规定，强制建立和实施的一种社会保险制度。规定男性满60周岁，女性满50周岁，女干部及灵活就业人员、自由职业者、个体经商户满55周岁，特殊工种符合条件提前5年，因病早退的男满50周岁，女满45周岁，且累计缴费满十五年的，则可按月领取养老保险待遇，直到死亡为止。以上规定充分表明，养老保险及其待遇具有以下特性：

政治性：建设更加公平的社会保障体系是我国党和政府的重要工作，是实现党和政府有效执政的重要基础。

社会性：养老保险待遇是劳动者退休后的基本生活保障，是维护社会幸福和稳定的重要基础。

客观性：只要劳动者按照规定缴满一定年限，满足领取条件后可领取相应的养老保险待遇。

针对性：只针对退休的劳动者。
长期性：从劳动者退休开始领取养老保险待遇至死亡。

连贯性：从劳动者退休开始按月领取养老保险待遇。

稳定性：从劳动者退休开始按月领取规定数量的养老保险待遇。

鉴于存在上述特性，因此，养老保险待遇应区别于普通意义下的公私财产。

二、欺诈骗取养老保险待遇的行为特征及危害

欺诈骗取养老保险待遇行为方式较多，但主要表现为犯罪组织或个人采取内外勾结或单方面，在收取高额费用的条件下，帮助一些不具备参保或待遇领取条件的“参保人”伪造、编撰其合法的身份信息、劳动关系、印章、文书、证明等等，在社保经办机构（含其他社保费全责征收机构）未能察别的情况下，从而间接或直接获得养老保险待遇。由于该险种需要先参保缴费满十五年（含视同工龄）并达到法定退休年龄后才能领取待遇，所以从该险种的参保、待遇审核及领取等环节均存在欺诈行为。

参照2014年我国人均寿命75岁年龄标准，以女性参保人45～50岁退休后按平均每月3000元为例计算，她则可领取25～30年90～108万元的养老保险待遇。如果欺诈骗取养老保险待遇的犯罪行为未经发现，那么涉及的犯罪金额就会随着“参保人”的年龄增加而同步增加，其犯罪危害就必然会延续至“参保人”死亡为止，从而造成养老保险基金持续、长期、大量的流失，再加上对欺诈骗取养老保险待遇打击存在的“定罪难”等问题，那么养老保险基金这块“大肥肉”将始终处于“跑、冒、滴、漏”和被犯罪分子时刻觊觎的危险境地。

三、打击欺诈骗取养老保险待遇犯罪的现行做法及执行困境

根据我国现行法律法规，目前的对欺诈骗取养老保险待遇行为的查处一般分为行政查处和司法查处两种途径。

行政查处：根据社保法第八十八条规定，涉及欺诈骗取社保待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社保待遇，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。但该条规定立足于行政查处方面，且只针对涉案“参保人”，并未对犯罪组织和个人的惩处进行规定。

司法查处：根据社保法第九十四条规定，违反社保法规定，构成犯罪的依法追究刑事责任。但是在刑法中却根本没提及相关罪名，司法机关也难以将欺诈骗取养老保险待遇行为按诈骗罪入刑定罪，更多的则是以贿赂罪和伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪等罪名定罪，如本文开头一案。

“刑法解释”已出台一年有余，但司法机关在执行中为何还存在较大困惑呢？究其原因主要存在以下问题：一是“刑法解释”并未对欺诈骗取社保待遇犯罪行为的立案要件、定罪量刑及执行标准进行细化和明确，解释过于笼统，导致一些司法机关在具体执行中出现“定罪困难、执行艰难”的困惑；二是涉案“参保人”文化水平普遍较低、法律意识薄弱、经济状况较差、年龄基本偏大，且涉案人数较多，一旦案发，司法机关确实难以对其处以刑罚，甚至还担心其群体闹访、寻死觅活等负面现象，往往教育一番便结案。

综上，“刑法解释”虽然明确了欺诈骗保的罪名，但仍没有效解决我国社保反欺诈领域目前存在的“定罪困难、执行艰难”困境，这也正是我国今后在法制建设和社保政策制定过程中亟待解决的问题。

四、欺诈骗取养老保险待遇行为入刑定罪之我见

一是确定欺诈骗取养老保险待遇犯罪的构成要件。

客体要件：根据“刑法解释”，明确了欺诈骗保属于诈骗公私财物的行为。即欺诈骗取养老保险待遇的犯罪行为不仅侵犯了国家和参保人对养老保险基金的所有权，同时也危害了国家的社会保障制度。

客观要件：行为人以非法占有为目的，用虚构事实（或直接篡改社保数据）或者隐瞒真相的方法，实施了侵害养老保险待遇的行为，且侵害数额较大。即犯罪组织或个人及“参保人”合伙用伪造或编撰的有关材料（或直接篡改社保数据）实施了欺诈骗取养老保险待遇的行为，且达到法律规定的“数额较大”以上定罪金额标准。

主体要件：行为人达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力，即“参保人”和有关行为人达到刑法意义上的责任年龄和辨认以及控制自己行为的能力。

主观要件：行为人主观方面表现为直接故意，并且以牟利和非法占有社保基金为目的。即根据案件因果关系，犯罪组织或个人及“参保人”明知“参保人”不具备参加养老保险条件或待遇领取资格，主观故意帮助“参保人”伪造或编撰不实养老保险参保或待遇审核资料（或直接篡改社保数据），从而达到非法占有养老保险待遇的目的。

二是欺诈骗取养老保险待遇犯罪与普通诈骗案件的区别。

针对普通诈骗行为的定罪，刑法第二百六十六条虽然对诈骗的金额和情节作出了明确的规定，但对于诈骗行为的社会危害性和价值判断以及潜在可以预期的危害性并没规定；民法通则第七十三条规定，“国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢……”。综上所述，结合养老保险及其待遇的特性，欺诈骗取养老保险待遇行为不仅侵害了国家和参保人财产，危害了社保基金安全，增大了社保基金管理行政成本，其危害性也大大高于普通的诈骗行为,所以对欺诈骗取养老保险待遇案件的定罪量刑应区别于普通的诈骗案件。

三是对欺诈骗取养老保险待遇犯罪行为定罪量刑金额标准的认定。

根据诈骗罪刑法释义，行为人已经实施的诈骗行为，所涉案金额作为立案和刑事处罚的标准之一，而涉案金额为犯罪结果的直接金额和具体数据，所以普通的诈骗罪涉案金额容易认定。但由于养老保险待遇本身具有明显的政治性、社会性、客观性、针对性、长期性、连贯性和稳定性，假如诈骗行为未被发现，则犯罪危害必然会一直延伸到“参保人”自然死亡为止，所以对欺诈骗取养老保险待遇犯罪金额的认定应区别于普通诈骗犯罪金额的认定。

根据罪刑法定原则和有关规定，虽然目前不能以欺诈骗取养老保险待遇犯罪危害延续到行为人自然死亡为止的推算金额来定罪量刑，但建议立法机关和执行机关对欺诈骗取基本养老保险待遇客观存在的长期犯罪危害的价值判断和社会危害等特殊情况进行细化和明确，是否可以考虑对已成功实施诈骗并到手的金额认定为犯罪既遂金额，犯罪终止后未按行为人主观意愿实现非法占有的金额认定为犯罪未遂金额，在定罪和量刑上将既遂金额和未遂金额进行叠加，而不是简单的以实际诈骗到手的金额来定罪量刑。同时，由于欺诈骗取养老保险待遇案件往往由犯罪组织和个人组织、策划和帮助“参保人”实现其犯罪目的，所以，根据犯罪行为的作用和危害，所有“参保人”已领取的养老保险待遇金额应属于犯罪组织和个人犯罪金额的一部分，量刑定罪时应与收取“参保人”的不法所得金额相加，从而达到从重从严打击欺诈骗取养老保险待遇犯罪的目的。

四是欺诈骗取养老保险待遇案件主犯从犯的界定。

根据欺诈骗取养老保险待遇犯罪的构成要件，犯罪组织和个人以牟利为目的来组织、策划、并帮助“参保人”实施欺诈骗取养老保险待遇的行为，既是案件的始作俑者和组织者，也是利益的直接和最大获得者，对案件产生的危害结果起重要作用，根据刑法第二十六条规定，建议列为案件主犯；根据刑法、“刑法解释”及社保法有关规定，“参保人”明知自己不具备参保或待遇领取资格，而主观上故意依靠犯罪组织和个人提供帮助间接或直接获得养老保险待遇，与犯罪组织和个人根据行为过程的先后共同实施了欺诈骗取养老保险待遇犯罪行为，则建议列为案件的同案犯；根据刑法第二十五条规定，“参保人”虽然实施了欺诈骗取养老保险待遇的行为，但在犯罪行为实施过程中对主犯的犯罪意图只表示赞成、附和、服从，但未参与有关犯罪的决策和谋划，且一般以个体身份参与，不法所得也相对较小，不构成案件重要作用和危害，故建议认定为从犯。

五是欺诈骗取养老保险待遇行为入罪追责及执行的建议。

根据笔者多年从事打击欺诈骗取养老保险待遇案件工作经历，结合刑法和“刑法解释”等有关规定及养老保险领域犯罪特点，建议如下：在打击欺诈骗取保险待遇犯罪的过程中，人社部门（或其他社保费全责征收机构）与公检法机关应高度重视欺诈骗取养老保险待遇犯罪带来的政治、社会及经济危害，突出社会舆论管控，避免社会出现不良情绪，同时单位间应紧密配合，加强业务交流和工作协作，强化案件移送机制，简化案件移送流程，对于案件主犯或者涉案金额较大的涉案人员绝不姑息纵容，坚决以诈骗罪论处，就高不就低，从重从严，彻底铲除欺诈骗取养老保险待遇犯罪的“卖方市场”；对涉案“参保人”或涉案金额不构成判刑的人员则采取刑事拘留，取保候审、行政处罚、经济处罚等强制措施，切实增大其违法犯罪成本，并加大欺诈骗保的法律宣传，从内容和形式上形成打击欺诈骗保高压态势，从而有效消除欺诈骗取养老保险待遇犯罪的“买方市场”。没有“买卖”就没有“市场”，只有彻底铲除了欺诈骗取养老保险待遇的“市场”，才能确保养老保险基金的完整和健康。