“头腾大战”的背后
腾讯和今日头条的口水战和官司正引起广泛关注。一个是盘踞互联网行业二十年之久的巨头公司，一个是来势凶猛的新起之秀，如今这互相指责对方不正当竞争的场面，仿佛重现了几年前轰动一时的“3Q大战"。赵一洋 苏宁金融研究院互联网金融研究中心高级研究员
不同社交范式的用户时间之争
在起诉书中，腾讯称2018年5月以来，“今日头条”及“抖音”系列产品的实际运营者通过其自有新闻媒体平台等渠道大量发布、传播贬损诋毁腾讯公司的言论、文章或视频。包括在用户提示消息中以误导方式称“腾讯屏蔽了您要分享的抖音链接”；在抖音上诱导、鼓励并纵容以“微信封杀抖音”为主题的视频挑战活动以及主动推荐丑化诋毁腾讯高管的短视频等。
据媒体报道可知，今年以来“头腾大战”的局势可谓不断升级：
3月8日，抖音、火山链接分享到朋友圈有可能仅为自己可见。
3月25日，抖音分享到QQ空间仅为自己可见。
4月11日开始至今，西瓜、抖音、火山分享到微信、QQ链接不能播放。5月15日，抖音个人页图片被朋友圈屏蔽。
5月16日，西瓜视频网站被腾讯电脑管家标记为不安全网站。 5月18日，抖音“第一届文物戏精大赛”H5被微信直接封杀。
5月25日，腾讯旗下QQ空间PC端分享今日头条文章链接时，无法正常显示。今日头条发文称，腾讯寻找各类借口对头条系旗下产品进行封禁，微信出现大量恶意攻击抖音的内容。
当纠纷发生时，双方往往各执一词；孰是孰非自有法院给出定论。然而，在APP和短视频交锋的表象之后，却是腾讯和今日头条在社交范式上的流量之争。
无论是腾讯最重要的产品微信，还是最近崛起火爆全国的抖音，其本质上都是一种互联网社交商业模式。微信作为中国目前最大的互联网流量黑洞，其代表着一种强链接的社会关系，其通过微信好友、朋友圈等产品生态，控制了几乎所有中国互联网人群的熟人关系圈社交资源。而突出重围的短视频平台（如抖音、快手等），则类似微博模式，是一种弱链接的社交关系，其分享的内容可以被平台上的所有陌生人获取并由此建立社交关系，只不过内容的形式从文字、图片发展到了短视频。
强弱社交关系并不完全对立，同一个互联网公司可以同时运营两者（这也是腾讯火速推出微视的原因），但是用户的总时间总归是有限的，是绝对刚性的。流量巨头们必须竞争用户的时间。并且，从历史经验来看，腾讯的社交产品禀赋更多在于熟人关系链，腾讯微博的彻底失败就已经证明腾讯在弱连接社交领域是乏力的。
因此，从刚性用户时间的本质上来看，微信和抖音、腾讯和今日头条，仍然存在竞争关系，这才是引爆头腾大战的根本利益纠葛所在。
对比两种社交商业模式，在笔者看来，抖音等弱关系链社交模型将在较长时间内作为强关系社交模型的补充，一直会存在（包括陌陌、微博等），但是目前还看不出颠覆性。
并且以抖音为代表的短视频行业和今日头条一样，存在内容低俗化的问题。一方面极易招致文化监管的干预，另一方面也设置了流量质量的天花板，社会精英阶层的渗透率低，流量的质量和带宽远不及微信。
因此，以抖音为代表的新型弱关系链社交小巨头（微博、YouTube是老大哥）目前还难以撼动微信的流量霸主地位，将作为一个垂直类流量源头而长期存在。
然而如果从终极未来的角度看，弱链接社交的影响力可能会越来越大。马克思说过：人是社会关系的总和。法学家梅因说过：人类社会的演进方向就是从身份到契约。因此，笔者认为，从契约进一步解构为以互联网为代表的自组织——自由人的自由联合是人类社会的终极未来。
微信和Facebook的流量垄断地位说明，人类社会还处在解构的过程中，家庭、职业等强社会关系依然主宰人们的心智。然而，家庭关系的解构和职场关系的解构等强社会关系的瓦解是社会演进的大趋势。
因此，以强社会关系为根本的微信、Facebook，其流量垄断地位也同样会被逐渐蚕食和消解，弱社会关系为基础的新内容商将成批崛起，来满足人类社会关系解构的内在需求。
抖音崛起，作为一种商业模式绝不是昙花一现，其背后有人类社会底层基因和演进规律作为支撑，在未来还有很多突变演进的可能。
对比3Q大战：技巧上的进步，根本上的回避
回到诉讼上来，头腾大战很容易就让人联想到2014年腾讯与奇虎上演的3Q大战。经过几轮诉讼，最终最高法院终审判决奇虎诉腾讯滥用市场支配地位败诉，而奇虎旗下360软件相关行为则构成不正当竞争。
当年的判决之所以能够引起万众瞩目，原因之一当然在于两家互联网大公司参与其中，但另一方面，更重要的是本案第一次回应了互联网领域的垄断法律问题。从理论角度来说，法律上判断滥用市场支配地位要完成“三步走”，第一步也是最重要的一步就是界定相关市场。而这个过程中，又主要借助经济学产业组织理论中的测算方法，包括假定垄断者测试（HMT）等方式进行定性分析。在3Q案中，最高法院正是利用此种方法界定本案的相关市场为中国大陆地区即时通信服务市场，并进一步认定腾讯不具备该市场的支配地位。
在本案审理过程中，奇虎和腾讯分别聘请了法律顾问和专家团队，花费了大量人力财力论证垄断地位是否成立。奇虎最终惜败，也体现出经济法诉讼，尤其是竞争法中垄断问题的诉讼，其成本之高花费之大。正因为如此，现实中受到垄断行为损害的市场主体，一般也少有积极性提起垄断之诉。
在本次头腾大战中，双方均选择了只提起不正当竞争之诉，或许也是吸取了3Q大战的前车之鉴。竞争法中，垄断侧重市场结构，而不正当竞争则主要针对市场行为，因此其认定难度要小得多，也没有“三步走”之类的方法论上严格的限制。因此，可以说头腾大战在诉讼技巧上实现了进步。
但是互联网本质上就具有网络效应，互联网的根本生存之道就是营造流量黑洞。因此，任何互联网商业模式都自然带有垄断的倾向，在互联网商业世界中，垄断倾向和正当竞争具有与生俱来的张力。
因此，互联网领域的垄断问题，是法律必须要回应的问题。3Q大战中法院的说理虽不能说尽善尽美，但是也算是做出了有益的尝试；而头腾大战虽然再次掀起了人们对互联网巨头市场地位的关注，但终究还是回避了垄断的问题。
"头腾大战"的法律分析
具体来看，根据公开报道中梳理的双方理由，腾讯诉今日头条主要是不正当竞争行为中的“诋毁商誉”行为；而今日头条诉腾讯则是“妨碍、破坏网络产品或者服务正常运行”行为，主要是其中恶意实施不兼容的行为。
诋毁商誉行为
《反不正当竞争法》第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”非常简要概括地对诋毁商誉行为做出了规定。
从法律要件的角度分析，其主体是具有竞争关系的经营者，行为是编造或传播信息，该信息必须是虚假的、不真实的或具有误导性质的；而商誉则对应着商事主体的名誉权，包括商品服务的质量、价格、经营管理以及商业道德等方面；本条是针对行为的规制，不要求诋毁行为造成实际损害结果。
头腾大战中，腾讯提出今日头条及相关运营主体通过网络平台发布、传播诋毁腾讯的信息。本案中，今日头条是否实施了发布、传播的行为较为容易取证；而判断的难点应当在于相关信息是否属于“虚假信息或者误导性信息”。如果今日头条等发布传播的信息不符合事实，则很有可能构成不正当竞争。
妨碍、破坏网络产品或者服务正常运行行为
《反不正当竞争法》第十二条规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：(一)未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转;(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”
第十二条对网络经营行为做出了特别规定。列举了网络不正当竞争行为的三种典型类型——强制跳转、误导欺骗强迫用户修改卸载、恶意不兼容，以及一个兜底条款。本条主要规范的是妨碍、破坏合法网络产品服务经营的行为，保护的网络经营者的正当经营权。
根据今日头条的陈述，腾讯利用技术手段屏蔽、拦截用户访问抖音链接、火山视频链接、西瓜视频链接和头条网。如果腾讯确实对今日头条经营的内容服务有针对性地屏蔽相关链接，而不是普遍性地屏蔽不符合要求的链接，则很有可能构成不兼容。
另外，今日头条还提出，腾讯管家称西瓜视频有可能构成“误导用户关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品”涉嫌误导。
总体来说，本案双方的诉由均有比较明确的法律条文支持，较为具有可操作性；目前法律的规定以及要件也较为清晰，分析判定起来较为简便易行。在事实证据清楚的基础上，本案应该能较快地得出结论。相比3Q大战对“垄断相关市场”大动干戈的解释说理，本案的理论色彩和戏剧程度或许并没有那么强烈。
完善互联网产业法律监管再思考
4年过去，互联网公司和法律规则都在进步。2017年11月4日，十二届全国人大常委会表决通过了新修订的《反不正当竞争法》，新法特别新增了互联网领域的专门内容，成为本次修订的最大亮点之一。
从新法第十二条规定可以明显看出3Q大战遗留的痕迹，关于强制跳转、插入链接、误导用户卸载等行为都做出了明确的规定。从本次头腾大战的情况来看，新法能够较好地涵盖目前互联网经营者竞争的主要不正当行为，对市场主体的诉求能够做出一定的回应。
然而，市场总是在不断发展，法律总是承担着社会保守力量的角色。在互联网领域，发展更是日新月异，创新层出不穷，一味要求法律能够一次性解决所有问题也是不现实的。
因此，新法也提出了第四款“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”作为兜底条款，并且指出互联网不正当竞争行为的特点是“利用技术手段，通过影响用户选择或其他方式，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务的正常运行”。
其中技术手段是互联网不同于一般商业经营特殊性的体现；影响用户选择是从社会福利角度的重要考量；妨碍破坏其他经营者合法提供的网络产品服务，是不正当竞争行为的本质和结果。可以说，新法较为全面地考虑了现有的网络经营状况，也较为谨慎地做了初步的法律类型化抽象。
此外，由于互联网领域的特殊性，在法律之外更应当注重发挥监管的作用。一方面是通过日常监管及时发现问题解决问题，实现事中规制；另一方面也通过监管的实践，积累竞争执法的经验，革新法律理论和技巧上的认识。监管的难点在于要平衡社会整体利益，在技术进步商业创新、市场公平竞争、消费者权益之间做出衡量取舍。
结语
头腾大战是对我国互联网行业法律实施的又一次考验。法律裁判与监管都必须依靠执法者智慧，却从来不是“有关部门”的一己之责。更重要的是，社会形成共治和自律的局面，市场主体和法律监管形成良性互动的关系，未来值得期待。
责任编辑：向坤 [email protected]