（上海师范大学法政学院 上海徐汇 200234）
作者简介：张健（1990.2）男硕士刑事诉讼法方向。
摘要：自首是我国刑法定罪量刑体系中一项非常重要的制度，自首的合理认定对于案件的侦破、社会秩序的维护会产生深刻的影响。正确执行这一制度对于案件侦破、分化瓦解犯罪势力、鼓励犯罪人犯罪后改过自新具有十分重要的意义，也可减少国家对刑事侦查、审判等的人力、物力的投入。①有鉴于此，自首制度构成要件的认定历来受到国家立法、司法机关的周密考量，同时，在司法实践中，自首的认定也体现出党和国家将惩办和宽大相紧密结合的刑事政策方针。正确理解、把握自首的含义，坚决贯彻、执行自首制度，是每个公安司法工作人员必备的职业要求。②
关键词：自首；翻供；再审
中图分类号：D90-053 文献标识码：A
Abstract: Voluntary surrender is an important system of our country criminal law system, which is a profound impact of the case investigation and the maintenance of social order. Voluntary surrender also has a far-reaching influence for the case investigation, the disintegration of crime, the encouragement of criminal crime to turn over a new leaf, especially for the saving of the judicial resources. Because of this, the cognizance of the surrender system components has gotten the special consideration by the national legislation, the judicial organs. At the same time, in the judicial practice, the cognizance of surrender will also reflects the phase of criminal policy is combined closely with punishes and lenity by the party and the state. It is the professional requirements for every judicial officers to correctly understand and grasp the meaning of surrender and resolutely carry out the system.
Keywords: Voluntary surrender；Retracting confession；Re-trial
引言
司法实践中，部分公安司法工作人员对于有效维护社会秩序的稳定、惩罚违法犯罪分子有一种相对桎梏的观念，他们认为唯有通过严厉的刑罚才会有效地遏制违法犯罪案件的发生。在具体案件中体现为：对于一些“从宽情节”任意性的认定中，绝大部分办案的司法工作人员不予认定。比如公安机关在尚未确定犯罪嫌疑人时，向某人了解情况，该人在询问过程中主动交代了犯罪事实，据此，公安机关将其抓获。公安机关的第一次笔录为询问笔录，第二次笔录是讯问笔录。该人在接受询问期间，主动交代自己的罪行，完全符合自首的构成要件。然而现实中，这种情况很少按照自首处理，这势必导致其他作案人员在公安机关掌握其犯罪证据之前，采取拒不交代、顽抗到底的作法。③
一、自首和翻供的概述
（一）自首的概念
1979年颁布的新中国第一部刑法典第63条对自首的规定是：（1）在犯罪以后自动投案；（2）在报案后主动如实交代自己的罪行；（3）必须接受司法机关的审查和裁判。一个犯罪分子必须具备上述三要件才能构成自首。1997年修订后的刑法典对自首做了修改，即“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”同时，有增加规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”由此可以看出，我国立法对自首的认定标准由原来的三要件减为二要件，即自动投案和如实供述自己的罪行。④
（二）翻供的概念
翻供就是指犯罪嫌疑人、被告人推翻、改变原来所作的认罪供述的行为的总称。在当前的司法实践中，伴随着一系列冤案的曝光，刑事诉讼过程中的翻供现象日益受到社会的广泛关注。从审判理论上讲，虽然翻供是被告人以其个人意志发起的单方诉讼行为，但被告推翻自己原有供述的简单行为将可能产生复杂的程度效果，从而对裁判产生重要影响。被告人翻供是其行使辩护权的体现，将会否定某些证据材料或者产生一些新的证据材料，裁判者面对被告人的翻供如何分配举证责任，在定罪量刑时如何认定被告人的翻供等，将直接对控辩力量之平衡、裁判者在控辩交锋中如何维持其中立客观地位、被告人将承担何种刑事责任等产生重大影响。⑤
二、“一审自首二审翻供”行为的定性
刑事案件的司法实践中存在这样一种情形：被告人自动投案后，一审期间如实供述了自己的罪行或者在一审期间虽有翻供，但在法律规定的一审判决前又如实供述了自己的罪行，因此被一审依法认定为具有“自首”情节，但在案件进入二审程序后，被告人又坚决翻供。对于这种情形，其一审期间所认定的“自首”情节，二审法院是否应当给与肯定？这在司法实务中存在着两种明显的争议：第一种观点认为，二审法院不应当再认定被告人具有“自首”情节，其理由是根据刑罚第六十七条规定：“犯罪分子犯罪以后，自动投案，如实供述自己的罪行，是自首”，也即自首必须具备两个基本要件：（1）自动投案，（2）如实供述自己的罪行。但是二审中被告人翻供，其已经不具备“如实供述自己罪行”的法定要件，因此不应当再认定被告人具有“自首”情节。第二种观点认为，二审法院应当对被告人给与认定其具有“自首”情节。其理由是根据刑罚第一百八十六条二审应当对第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，既然被告人在一审期间已经如实供述了自己的罪行，那么二审法院就没有任何理由剥夺对被告人有利的“自首”情节的认定。
面对此两种争议，笔者认为，实务中是否应当认定被告人具有“自首”情节要视情况而定。因为以上两种争议观点，其实都有可反驳之处，都值得商榷。理由如下：
一是应当认定被告人具有“自首”情节的情形。首先我们要确定的是二审中被告人翻供，其已经丧失了自首构成要件中的“如实供述自己的罪行”这一形式要件，也即从形式上讲其已不再具备“自首”的情节认定所必需的条件。但是根据刑事诉讼法第一百八十六条规定，二审只是就一审判决所认定的事实和适用法律进行全面审查。因此，即使在二审审理中被告人具备构罪的法定事实，但只要其在二审期间对自己的犯罪事实做了如实供述，则就应当认定被告人成立自首。这主要有一下四种情形：（1）根据刑事诉讼法第一百八十九条规定，如果二审认为原判决认定事实和法律适用正确、量刑适当，裁定驳回上诉或者抗诉、维持原判的，即使被告人在二审期间存在翻供，也应认定被告人成立自首。（2）如果二审认为原判决没有错误，但适用法律有错误，仍应改判有罪的，或者量刑不当改判的，即使被告人在二审时翻供，也应认定被告人存在“自首”情节。（3）如果二审法院认为原判决事实不清、证据不足的，查清事实后仍改判有罪的，即使被告人在二审期间存在翻供，也应认定被告人具有“自首”情节。（4）如果二审法院认为原判决事实不清、证据不足，裁定撤销原判、发回原审法院重审，如果被告人在重审时不再翻供，则应当认定具有“自首”情节。因为重审是依据一审程序进行的，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，被告人在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。⑥同时，二审法院如果改变原审法院的对被告人“自首”情节的定性，那么此时也已无实际意义，因为根据我国刑事诉讼法的规定，二审法院审理上诉案件应当坚持“上诉不加刑”原则，即二审法院不得因此加重对被告人的刑罚。
二是不应当认定被告人具有“自首”情节的情形。一是根据我国刑事诉讼法第一百八十九条规定，若果二审认为原判决认定事实没有错误，但适用法律错误的，改判无罪的，这种情形下被告人并无触犯刑法条文之说，即被告人并不构成犯罪，因此这种情形下并不存在被告人自首之说。二是刑事案件进入二审程序后，如果经二审法院查明案件原一审判决存在事实不清或者证据不足的情形。此时，依照我国刑事诉讼法规定，二审法院在查清案件事实和收集相关充分的证据后，依法改判被告人无罪的，也就不存在被告人构成自首的问题。三是刑事案件进入二审程序后，如果经二审法院审理查明案件原一审判决存在事实不清或者证据不足的情形。此时依照我国刑事诉讼法相关规定，二审法院依法裁定撤销原判、发挥原审法院重新审判。在原审法院重审时，如果被告人一再坚持翻供，无论原审法院依法判决被告人有罪与否，此时，被告人都不会存在自首的可能性。因为，重审判决被告人构成犯罪时，由于重审是依照一审程序进行的，判决前翻供，被告人应经不再具备“自首”情节的构成要件，不成立自首；如果重审判决有罪，自然就不存在是否成立自首的问题了。
三、自动投案如实供述自己的罪行后庭审中部分翻供的定性
司法实践中，共同犯罪案件存在这样一种情形：犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段如实供述了自己的犯罪行为和所知的其他同案犯的犯罪事实，但是其又在一审庭审中否认不分犯罪事实的行为。对此，理论学界存在着不同的观点：一种观点认为，尽管被告人在侦查阶段和审查起诉阶段如实供述了有关自己的犯罪事实和所知的同案犯的犯罪事实，但因其在一审庭审中否认了其所实施的部分犯罪行为，被告人得该行为使其已经不再满足我国刑法所规定的“如实供述自己的罪行”的必备要件。因为，刑罚中所规定的“如实供述自己的罪行”，我们应当做狭义的理解，即应当如实供述自己的全部犯罪事实，而不是部分犯罪事实，只有这样子才不会放肆犯罪分子心存侥幸心里。另一种观点认为被告人在一审庭审中已经如实供述了自己所实施及于同伙所共同实施的主要犯罪事实，虽然其否认了部分犯罪行为，但是其已经满足了我国刑法所规定的“如实供述自己的罪行”的必要要件。他们认为应当对“如实供述自己的罪行”作广义的理解，即只要被告人如实供述了自己主要的犯罪事实即可认定被告人具有“自首”的情节。
对于以上两种争议观点，笔者认为第二种观点是更加合理的，更加能够体现出我国有关自首的立法精神的。笔者的主要理由如下所述：根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定了“如实供述自己的罪行”其含义主要是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代了自己主要的犯罪事实。因此，对于共同犯罪的案件中，只有当犯罪嫌疑人如实供述了自己的主要罪行之外，还应当供述其所知的同案犯的共同犯罪事实，才能被认定为自首。依据该《解释》，在共同犯罪的案件中的主犯若要成立自首，除了自动投案以外，还要求：（1）如实交代自己的主要犯罪事实；（2）如实交代其所知的其他同案犯的共同犯罪事实（3）该供述具有稳定性，翻供的不可认定为自首。在共同犯罪案件中，由于主犯既有可能单一实施预谋、组织、策划等行为，也可能同时实施具体侵害行为，并且由于故意犯罪在具体形态上表现为行为犯、结果犯、危险犯、情节犯等诸多类型，因此，认定主犯是否如实供述自己的主要罪行应当结合其如实供述的主要犯罪事实是否满足特定的犯罪构成要件以及是否与其在共同犯罪中所处的主犯地位相对应。⑦
不可否认的情形是，在绝大多数共同犯罪案件中，主犯为了逃避法律上的严厉处罚，心存侥幸心里，总会时不时的回避、否认其所实施的部分犯罪事实。对于此种情形，笔者认为如果该共同犯罪案件中的主犯还是如实供述了其在共同犯罪案件中的绝大部分事实，并且这些犯罪事实足以认定被告人在共同犯罪中的地位和作用，根据刑法中的责任主义原则，其所回避、否认的部分犯罪事实并不会影响对该主犯进行定罪和追究刑事责任。有鉴于此，此时司法机关可以认为该犯罪分子已经如实供述了主要的犯罪事实。并且，如果该主犯已经同时如实交代了同案犯的主要犯罪事实，笔者认为此时可以认定该犯罪分子构成“自首”的减轻处罚情节。
刑法设立自首制度，其主要目的虽然包括鼓励犯罪嫌疑人、被告人改过自新、接受教育改造，但其主要目的应是分化、瓦解犯罪嫌疑人、被告人，降低办案成本，提高诉讼效率。因此，司法实践中对于“如实供述自己的罪行”把握不应过于严苛，不应=把如实交代自己的罪行等同于认罪、悔罪。⑧
四、自动投案后，再审期间才“如实供述自己的罪行”的定性
刑法规定对自首的犯罪分子要从轻、减轻处罚的立法精神主要在于鼓励犯罪分子主动认罪，分解犯罪集团的团伙势力，节约司法资源，降低司法成本。一种观点认为，人民法院依照审判监督程序审理的案件，在实际的司法程序中已经经过了一、二审人民法院的依法裁判，重新审判只是依照相关法律规定“依照第一审程序进行审判”，但其已经不再是实质意义上的“一审”程序。《解释》中的“一审判决前”，应当从严格意义上进行理解，而不宜解释为扩大意义上的审判监督程序中“依照第一审程序进行审判”的“一审”阶段。
但是笔者认为此种情形是可以认为犯罪嫌疑人具有自首情节的。理由主要有：一是发回原审法院重审是申诉法院在认定案件事实不清、证据不足的基础上作出的，应该由原审人民法院对该案件进行重新审理。也就是说，案件在发回原审人民法院重审时，原已生效判决已被撤销，对犯罪分子不再产生法律效力。根据我国刑事诉讼法的规定，案件在重新审理过程中，被告人享有与原一审程序完全相同的诉讼权利，顾名思义，重审后人民法院做出的裁判仍属于一审判决。有鉴于此，被告人在案件重审期间如果又如实供述的，应当依然属于《解释》中所规定的“一审判决前”范畴，因此，此时可以认定被告人具备自首的情节。二是刑法设立自首制度的立法精神主要在于鼓励犯罪分子改过自新，节约司法资源，提高诉讼效率，降低司法成本。如果犯罪分子能够自悔其罪，这表明犯罪分子的人身恶性的降低，毫无疑问，这有利于促进刑罚目的的实现。因此，认定被告人在重审期间的认罪为完备的“自首”情节，从法律评价的角度讲，这无疑是符合立法精神的。三是刑事诉讼案件中，检察机关承担着指控犯罪的职能。一个案件因为事实不清、证据不足被依法裁定发回原审人民法院重审，这已经直接表明检察机关履行只能的缺失。如果犯罪分子能够在重审期间如实供述自己的犯罪行为，这对于司法机关查证犯罪提供了便利。并且，认定犯罪分子具有自首情节从而给予从宽处理的刑罚，并不会违背整体的司法导向。四是纵观我国现行刑事诉讼法，其中并无有关认定“自首”情节的限制性规定，因此，从有利于被告人的角度出发，，司法机关完全可以认定此种情形符合《解释》中规定的“一审判决前”，进而认定被告人的“自首”情节。
五、结语
综上所述，最高人民法院颁布的《解释》，在很大程度上提高了有关“自首”情节认定的标准，其在实质中限缩了有关“自首”情节的认定，这其实与自首的立法精神相违背。被告人翻供这一行为，表面上看看似一个庭审中无关紧要的小问题，但其背后实质上却折射出我国诉讼体制、司法治理中存在的显著问题。因此，笔者认为只要犯罪分子在实施犯罪行为后自动投案，并在终审判决前如实供述了自己的犯罪行为，即应一律认定为“自首”情节。司法裁判过程中不应当过度在乎犯罪嫌疑人是否存在翻供、逃跑等行为，只要其在终审判决作出前如实供述了自己的罪行，即应当给予“自首”情节的肯定性评价。但是对于具有翻供行为的犯罪分子并非一概无视，司法实践中应当给予此类犯罪分子在量刑时给予较小的从宽处罚幅度。充分适用自首，最大限度地发挥其感召作用，给犯罪分子弃恶从善提供一个外在推动力，对有悔改表现得犯罪分子从轻或减轻处罚，寓情理于法理中，只有这样，犯罪分子才会甘愿认罪伏法，日后不再继续犯罪。⑨
参考文献
①龚德云，《略论自首认定中的几个特殊问题》，河北法学，2004年第22卷第8期。
②巩燕，《浅析司法实践中认定自首的难点》，山西高等学校社会科学学报，2007年第19卷第2期。
③巩燕，《浅析司法实践中认定自首的难点》，山西高等学校社会科学学报，2007年第19卷第2期。
④巩燕，《浅析司法实践中认定自首的难点》，山西高等学校社会科学学报，2007年第19卷第2期。
⑤孙晓玉，《刑事审判中的被告人翻供问题___从裁判者角度出发的分析》，西南民族大学学报（人文社会科学版），2012年第10期。
⑥熊正，《一审自首二审翻供能否认定自首要区别对待》，检察日报2007年11月13日。
⑦张向东，《自动投案“如实供述自己的罪行”后庭审中部分翻供的能否认定为自首》，人民法院报2009年6月17日。
⑧张向东，《自动投案“如实供述自己的罪行”后庭审中部分翻供的能否认定为自首》，人民法院报2009年6月17日。
⑨巩燕，《浅析司法实践中认定自首的难点》，山西高等学校社会科学学报，2007年第19卷第2期。