房地产抵押融资是推动房地产市场蓬勃发展的重要手段，同时，抵押权作为金融机构最常用的担保物权，赋予了金融机构在债务人不履行到期债务时或者发生约定的实现抵押权情形时，得以抵押财产拍卖、变卖价款优先受偿的权利。但在房地产抵押权与消费者购买权竞合时，径直将消费者购买权优先于抵押权，笔者认为缺乏法律依据且有悖民事法律基本原则。
常见的限制房地产抵押权实现的法定优先权
在依法实现房地产抵押权的过程中，抵押权作为物权所享有的优先受偿权利并非绝对，当遇到法律另有规定的情形时，抵押权实现的优先性便受到限制，目前常见的限制抵押权实现的法定优先权利有：
（一）建设工程价款优先受偿权
根据我国《合同法》第286条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过) 法释〔2002〕16号（以下简称《批复》）第一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。法律明确规定并赋予了建设工程价款优先受偿权。
（二）土地使用权出让金优先权
根据我国《城市房地产管理法》第51条“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”之规定，土地使用权出让金优于抵押权实现。
（三）发生在抵押权设定前的欠缴税款优先权
我国《税收征收管理法》第45条第1款“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”之规定，发生在抵押权设定前的欠缴税款优先于抵押权实现。
（四）消费者购买权优先权
根据上述《批复》第二点规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。
上述所列举的限制抵押权实现的优先权中，土地使用权出让金和发生在抵押权设定前的欠缴税款的优先权均是基于从公法角度出发，维护国家利益，本文不赘述；建设工程价款和作为消费者的购买方的优先权是基于从私法角度出发，维护民事主体中施工方和购买方利益。其中建设工程价款优先受偿权有合同法和最高人民法院司法解释明确规定，但消费者购买权优先于抵押权则尚无直接明确的规定，仅是根据最高人民法院《批复》中消费者购买权优于工程价款，而工程价款又优于抵押权，继而得出消费者购买权优于抵押权的结论，并且在现有的司法裁判中也沿用了该结论，笔者对此存有异议。
抵押权与消费者购买权竞合时的处理现状
案例一：笔者经办案件，A资产公司、B公司与招商银行贵阳分行三方签订《债权转让协议》，A资产公司与B公司签署《债务重组协议》《抵押协议》。依据《抵押协议》，A资产公司与B公司到贵阳市房屋产权处理处对抵押物办理了抵押登记和他项权证。在房屋抵押期间，B公司在未通知A资产公司的情况下，私自将已办理抵押登记的房屋出售给他人。A资产公司将B公司诉至贵州省高级人民法院，诉请B公司偿还全部债务及违约金，并要求对已办理抵押登记的房产优先受偿。贵州省高级人民法院一审判决中适用最高人民法院《批复》，认定A资产公司享有的抵押权优先权不得对抗商品房买受人，驳回了B公司要求对已办理抵押登记的房产优先受偿的诉请。
案例二：中华人民共和国最高人民法院公报案例（2013）民申字第1690号民事裁定书（赤水市农村信用合作联社与遵义市珂海房地产开发有限公司其他借款合同纠纷申请再审）本院认为：一、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》是解决建筑工程款优先受偿权、抵押权以及消费者购买商品房的所有权之间权利冲突问题的司法解释，《中华人民共和国物权法》对此并无明确规定，二者并不存在冲突。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，即交付全部或大部分房款的购房人的所有权优先于抵押权。本案中，二审法院根据案涉房屋实际开发人罗永中、单小洪已将设定抵押的房屋予以出售或者安置回迁户，购房人已全部或大部分交付了房款，并已实际交付房屋等事实，认定赤水农信社享有的抵押权不能对抗购房人，判决驳回赤水农信社要求确认对抵押物享有优先受偿权的诉请，符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定。由于赤水农信社在申请再审中并未提供证据证明二审判决认定的案涉抵押房屋已出售或者安置回迁户，购房人已全部或大部分交付房款，并已实际交付房屋等事实存在错误，因此赤水农信社的申请再审主张本院不予支持。
上述两案例均是引用《批复》为依据，认定购买权优先于抵押权。但是最高人民法院公报的案例，在认定购买权优先于抵押权时，存在偷换概念的情形，其得出“交付全部或大部分房款的购房人的所有权优先于抵押权”将属于债权范畴的消费者购买权等同于物权范畴的所有权，继而才得出优于同属物权的抵押权。由此可见，最高人民法院其实也明白将作为债权的消费者购买权径直优先于物权的抵押权，是明显违背“物权优于债权”的基本民事法律原则。
将消费者购买权径直优先于抵押权，缺乏法律依据且有悖民事法律基本原则
（一）缺乏法律依据，且有悖法律及司法解释规定
消费者购买权优先于抵押权至今尚无直接明确的法律、法规或司法解释的规定，仅是根据最高人民法院《批复》中，工程价款优先受偿权“优于”抵押权和其它债权，工程价款优先受偿权“不得对抗”消费者购买权，而继而得出消费者购买权优于抵押权的结论，明显缺乏法律依据。两条文中“优于”与“不得对抗”的含义不同，不能从上述两条文推导出购房消费者权利处于“最优”地位的结论。相反，涉及抵押权与购买权竞合时，我国《物权法》第一百九十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。已有明确解决此争议的规定，且均是以保护抵押权优先为原则，并赋予了受让人涤除担保权而享有抵押物所有权。
（二）消费者购买权属于债权，未经物权登记依法不享有所有权
房地产作为不动产，根据我国《物权法》第九条规定，不动产物权登记，最基本的效力表现为，除法律另有规定外，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。在法理上，因物权的本质特征就是排他性，如果权利人获得的物权不能排他，就不能认为其是物权，因此而发生的物权变动自然应该无效。《批复》中将“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后”作为法律要件，其并未涉及《物权法》规定的物权登记事项，此时，消费者的购买权仍属债权，其依法并不享有物权中的所有权，只能通过法律赋予其涤除担保权而享有抵押物所有权。
（三）工程款优先受偿权不得对抗消费者购买权，并不当然等同于消费者购买权优先于抵押权
《批复》中关于工程款优先受偿权不得对抗消费者购买权，属于特别规定，不能当然的以此对其他权利进行类比和类推。工程款优先受偿权作为特殊债权，其优于抵押权，是以合同法规定为基础，司法解释直接明确予以了规定。消费者购买权作为债权，在无直接明确的法律、法规或司法解释的规定下，将消费者购买权认定优先于抵押权，势必违背“物权优于债权”的基本民事法律原则，纵容抵押人未经抵押权人同意将抵押物进行处置而获利，动摇包括抵押权登记在内的不动产物权的基本制度——不动产登记制度。
（四）消费者在行使购买权时存在审慎义务
房地产抵押权的设置依法自办理抵押登记之日成立，该抵押登记具有物权的的公示性，社会公众可以依法通过查询获知出售房屋的抵押登记情况。购买类似房地产的不动产，对于消费者来说明显属于大件商品，消费者在购买时应当尽到审慎义务，对于其所购房屋是否存在抵押情况予以核实，不能因未尽到该义务发生抵押权房屋出售情形后，将该过错责任交由依法办理了抵押权登记的抵押权人承担。
房地产抵押权与消费者购买权竞合时的处理建议
（一）按照购买权和抵押权实际发生顺序，区别对待确定优先权
抵押权设置先于购买权实际发生之日的，抵押权优先于购买权，买受人可通过行使涤除担保权而享有抵押物所有权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定。
购买权实际发生之日先于抵押权设置之日的，购买权优先于抵押权。这种情形主要是指，房开商已经取得商品房预售许可证或现房销售许可证，与消费者签署了用于备案登记的商品房买卖合同，将房屋出售给消费者，消费者已交付大部分或全部购房款，在办理登记备案前，房开商又将已出售房屋抵押给他人并设置抵押权的情形。此种情形需同时满足以下三个条件：出售房屋已经取得商品房预售许可证或现房销售许可证、已签署用于备案登记的商品房买卖合同、已交付大部分或全部购房款。从保护交易的安全性，消费者基于对行政售房许可的信任，甚至进行了抵押权查询，在没有其他权利限制条件下，已尽到审慎义务和履行购房主要义务，此时应充分保护消费者购买权的优先权。
（二）加强抵押权登记信息的公示性，将其作为房屋出售的前置条件
充分利用大数据和互联网功能，在不动产登记中心官方网站中对于设置抵押权登记的不动产信息进行提示性公示，为合法查询人提供便捷的查询方式；在法律、法规中明确，对于已设置抵押权登记的房地产项目涉及对外销售时，行政主管机关在办理商品房预售许可证或现房销售时，需征得抵押权人同意，否则不得许可销售。对于抵押权人同意销售的，也应在商品房预售许可证或现房销售证照中将抵押登记事项予以注名，以便购买者知晓抵押权基本情况。
（三）加大违法法律责任的惩罚力度
对于权利竞合时，丧失优先权一方，可参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，要求出卖人承担不低于购房款一倍的赔偿责任；对于涉案房开商企业，行业主管部门应降低其相应房开资质，限制其行业准入。